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Quem a união homoafetiva prejudica?

Começou hoje o julgamento de duas ações referentes à união homoafetiva junto ao Supremo Tribunal Federal: ADI 4277 e ADPF 132.
Apenas o voto do Relator, Ayres Britto, foi proferido até o momento, mostrando-se favorável à união entre pessoas do mesmo sexo e, por conseguinte, procedência das demandas!
Retirados os absurdos proferidos por alguns dos representantes da Igreja Católica – como a equiparação de homossexuais à promiscuidade e indagações estapafúrdias como “como explicarei ao meu filho quem vestirá o véu no caso de um casamento entre homossexuais?” -, tudo caminha para o, finalmente, reconhecimento da possibilidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Decisão que chega tarde, sim!
Questão que deveria ter sido já resolvida pela legislação!
Mas não deixa de ser uma valiosa vitoria a todos, homossexuais ou não!
Afinal, como o próprio Relator do processo salientou: “Nao se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham”. E isso ocorre porque, sempre que se garante a aplicação de um Direito Fundamental a uma pessoa ou grupo de pessoas, está a se garantir para todos o respeito aos Direitos Fundamentais, principalmente um Estado Democrático de Direito.
Não exagero quando digo que me comovo assistindo debates tão importantes e da magnitude de alguns hoje proferidos, principalmente o voto do Ministro Relator Ayres Britto.
Não será uma vitoria por unanimidade, por certo. Mas será uma vitória. E mais uma vez estarei orgulhosa desse órgão responsável pela guarda da nossa Constituição da República Federativa do Brasil.
Enquanto não ouvimos o restante dos votos que serão proferidos sobre o assunto, fiquem com um interessante desabafo de Keith Olbermann, quando da votação da Lei Californiana sobre a proibição do casamento entre homossexuais:

PS: desculpem eventuais erros no post, pois foi escrito e publicado diretamente do IPhone.
PS2: dando os devidos créditos – descobri este vídeo pelo @inagaki, no Twitter!

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“…Eu só queria ter o nosso cantinho… Tenho certeza de que daria certo…”

 

Foto de Daniel Zappe

Hoje a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) irá decidir sobre a possibilidade de reconhecimento da união estável entre casais homossexuais. Tema este que já devia ter sido alvo de debate há muitos anos e que o Rio Grande do Sul – estado que me orgulha em questões como essa – já vem reiteradamente decidindo por sua possibilidade.

Um dos grandes nomes no Rio Grande do Sul, responsável pelos primeiros reconhecimentos das uniões homoafetivas e possibilidade de adoção por casais homossexuais, hoje Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça, é Maria Berenice Dias, com diversas obras sobre o assunto  e particular sensibilidade com a matéria. Primeira mulher Desembargadora no Rio Grande do Sul, bem como a primeira mulher a ingressar na magistratura gaúcha. Criadora do site Direito Homoafetivo.

Enquanto o TJRS decidia, há tempos, favoralmente às uniões homoafetivas, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina engatinhava no assunto, sendo que a primeira decisão importante sobre a matéria foi de 02 de setembro de 2008, de Relatoria do atualmente Desembargador Henry Petry Junior. Tratava-se, pois, de um conflito de competência em que se discutia se a dissolução de uma relação homoafetiva deveria tramitar na Vara Cível Comum – como dissolução de sociedade civil – ou na Vara Especializada de Família – tratada como entidade familiar e possível comparação com a união estável. Eis a ementa do voto, cujo julgamento – por maioria de votos e não unanimidade – entendeu pela competência da Vara de Família:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. 1. AÇÃO NOMINADA DE SOCIEDADE DE FATO. IRRELEVÂNCIA. FUNDAMENTO DA PRETENSÃO CENTRADO NA UNIÃO HOMOAFETIVA. PLEITO DE MEAÇÃO. 2. ENTIDADE FAMILIAR. RELAÇÃO FUNDADA NA AFETIVIDADE. 3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. 4. POSSÍVEL ANALOGIA COM A UNIÃO ESTÁVEL. 5. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAMÍLIA. ACOLHIMENTO DO CONFLITO.
1. “O nomem iuris conferido à petição, desde que adaptável ao procedimento legal, não implica em inadequação do meio processual” (TJSC, Apelação cível n. 2003.020538-1, da Capital, rel. Des. JOSÉ VOLPATO DE SOUZA, j. em 09.12.2003).
2. “O direito não regula sentimentos, mas as uniões que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da orientação sexual do par” (DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2001, p. 68).
3. “Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.” (TJRS, Apelação Cível Nº 70001388982, Sétima Câmara Cível, rel. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, j. em 14.03.2001).
4. “O relacionamento regular homoafetivo, embora não configurando união estável, é análogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com relacionamento estável, duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam união estável reconhecida pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva é extremamente semelhante à união estável.” (STJ, Resp 238.715, Terceira Turma; Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. em 07.03.2006).
5. Reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar, centrada que é no afeto, a ela é possível atribuir, por analogia, e dependendo da prova, os reflexos jurídicos compatíveis da união estável heterossexual, cenário que faz chamar a competência da vara especializada de família.

Tenho particular apreço pela decisão em questão – os que me conhecem sabem a razão para tanto – e, ainda que seja a primeira decisão proferida pelo TJSC sobre o assunto e não tenha reconhecido a união homoafetiva como união estável, até porque o incidente (conflito de competência) não o permitia, de singular importância para o estado de Santa Catarina.

Destaco, aqui, alguns trechos importantes desse acórdão:

A Constituição Federal estatui em seu art. 226 que a “família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
A definição de família não é e não pode ser estanque. As transformações políticas, econômicas, culturais e sociais vêm ao longo dos tempos transmudando as relações interpessoais.
O conceito de entidade familiar ampliou-se consideravelmente ao longo dos tempos, para incluir, inclusive, relacionamentos não advindos do casamento legal, como a união estável. A discriminação entre filhos legítimos e ilegítimos restou afastada pelo legislador. A paternidade socioafetiva é tema relevante nas ações de investigação de paternidade do vínculo biológico, chegando ao ponto de superá-la, por vezes (CC/02, art.1.597, V). Enfim, o delineamento da família contemporânea tem no afeto sua mola propulsora.
Sobre a evolução do conceito de família, leciona RODRIGO DA CUNHA PEREIRA:
A partir de LACAN e LÉVI-STRAUSS, podemos dizer que família é uma estruturação psíquica em que cada membro ocupa um lugar, uma função. Lugar de pai, lugar de mãe, lugar de filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. Tanto é assim, uma questão de “lugar”, que um indivíduo pode ocupar o lugar de pai ou mãe, sem que seja o pai ou a mãe biológicos. Exatamente por ser uma questão de lugar, de função exercida, que existe o milenar instituto da adoção. Da mesma forma, o pai ou a mãe biológicos podem ter dificuldade em ocuparem este lugar de pai ou de mãe, tão necessários e essenciais à nossa estruturação psíquica e formação como seres humanos e Sujeitos de Direitos.
É essa estruturação familiar que existe antes, e acima do Direito, que nos interessa trazer para o campo jurídico. E é sobre ela que o Direito vem, através dos tempos, e em todos os ordenamentos jurídicos, regulando e legislando, sempre com o intuito de ajudar a mantê-la para que o indivíduo possa, inclusive, existir como cidadão (sem esta estruturação familiar, na qual há um lugar definido para cada membro, o indivíduo seria psicótico) e trabalhar na construção de si mesmo, ou seja, na estruturação do ser-sujeito e das relações interpessoais e sociais, que possibilitam a existência dos ordenamentos jurídicos.
Nossa velha e constante indagação persiste: o que é que garante a existência de uma família? Certamente não é o vínculo jurídico e nem mesmo laços biológicos de filiação são garantidores. Essas relações não são necessariamente naturais. Elas são da ordem da cultura, e não da natureza. Se assim fosse não seria possível o milenar instituto da adoção, por exemplo. Devemos, então, a partir da compreensão, e da constatação, de que é possível estabelecer um conceito universal para família, revisitar o inciso III do art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, já que família não é natural, mas essencialmente cultural.
(PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social, in Revista Brasileira de Direito de Família, Vol. 16, jan./fev./mar. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, 2003).
LOURIVAL SEREJO completa que:
Qualquer que seja a família do futuro, as tendências previsíveis em suas características já estão presentes em grande maioria das famílias atuais, a saber: despatrimonialização (substituição da preocupação capitalista de acumular bens pela valorização das relações familiares autênticas entre os membros de uma família), valoração dos aspectos afetivos da convivência familiar, igualdade dos filhos, desbiologização do conceito de paternidade, guarda dos filhos a terceiros, companheirismo, democracia interna mais acentuada, instabilidade, mobilidade e inovação permanente. (SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 23).
Não se pode perder de vista que: “o direito não regula sentimentos, mas as uniões que associam afeto a interesses comuns, que, ao terem relevância jurídica, merecem proteção legal, independentemente da orientação sexual do par” (DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2001, p. 68).
Dir-se-á que o art. 226 da Constituição Federal dispõe que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, é composta tão-somente de três espécies: a) o casamento (art. 226, §1º); b) a união estável entre homem e mulher (art. 226, §3º); e c) comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, qual seja, a família monoparental (art. 226, §4º) .
A sujeitar-se, o intérprete, ao texto frio e explícito da norma constitucional, não constituiriam família, por exemplo, a entidade formada por avô e neto, tio e sobrinho, irmãos, sogra e nora etc., comunidades, todas, fundadas essencialmente no afeto.
Por tal incongruência, é que se sustenta que a conceituação da família não deve ficar concentrada na letra da lei, mas agregar fatores sociais, culturais e econômicos, que são dinâmicos. Sua compreensão não há de ser limitativa, restritiva ou excludente, mas sim ampliativa e inclusiva, de modo a observar seu caráter plural e instrumental.
O legislador pátrio sinaliza evolução nesse sentido. A Câmara dos Deputados aprovou recentemente o Projeto de Lei n. 6.222/05, estabelecendo novas regras para adoção. Embora tenha sido excluído do texto original a possibilidade de adoção por casais homoafetivos, foi mantida a alteração que acrescenta o parágrafo único ao art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, definindo que: “Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende além da unidade pais/filhos e/ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. O Projeto segue agora para o Senado Federal.
A redação do art. 2º, §1º, I, da Lei n. 10.836/04, que criou o Programa Bolsa Família, estabelece que considera-se família, para fins daquela legislação: “a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco ou de afinidade, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros”;
Por tudo, vê-se que a compreensão acerca da família contemporânea vai além do casamento, da união estável e da monoparentalidade, pois, absorvidas as transformações sócio-culturais, proteger também àqueles segmentos fundados no afeto.

Enquanto o Congresso Nacional fecha os olhos para uma situação de fato que não pode mais ser ignorada – há muito já não pode ser, diga-se de passagem, o que não impede seu postergarmento pela bancada conservadora -, espero que hoje o Superior Tribunal de Justiça exerça esplendidamente seu papel de Corte máxima das questões infraconstitucionais e proteja (inclua) aqueles que, não basta todo o preconceito sofrido, são relegados à segundo plano pelo ordenamento jurídico.

 

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Após quatro votos favoráveis (Relatora Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Felipe Salomão e Aldir Passarinho Junior) e dois contrários (Sidnei Beneti e Vasco Della Giustina) ao reconhecimento da união homoafetiva como análoga à união estável, pedido de vista do Min. Rau Araújo suspende o julgado por prazo indeterminado.

Sabe-se lá por quanto tempo esse Ministro, de posicionamentos conservadores, manterá o processo consigo até que volte a julgamento.

 

Ps: O título deste post é um trecho da música Pedido de Casamento, do Arnaldo Antunes.

 

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